广东省茂名市中级人民法院

民事判决书

(2019)广东09民末1044号

上诉人(原审原告):平安普惠融资担保有限公司，住所：江苏省南京市汉中路2号亚太商务楼13楼B、C单元。

法定代表人：YONGSUKCHO,总经理。

委托诉讼代理人：符俊，广东启源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：倪海，广东启源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：梁**，男，汉族，1962年9月20日出生，住广东省茂名市，公民身份号码：。

被上诉人（原审被告）：麦**，女，汉族，1966年9月8日出生，住广东省茂名市，公民身份号码：。

上诉人平安普惠融资担保有限公司（下称平安普惠公司）因与被上诉人梁**、麦**追偿权纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人符俊、被上诉人梁**到庭参加诉讼。被上诉人麦**经本院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

平安普惠公司上诉请求:

1、依法撤销一审判决第三项，改判被上诉人梁**、麦**于本判决发生效力之日起支付上诉人平安普惠融资担保有限公司滞纳金【滞纳金以(2018)粤0902民初1231号民事判决第一项判决的本金、利息、罚息之和536537.15元为基数，计算日期从2017年12月28日起按年利率24%计至实际清偿之日止。】

2、一审、二审受理费由被上诉人承担。

事实和理由：

上诉人向案外人支付的代偿款包括本金、利息、罚息三项，应以本金、利息、罚息之和为基数计算滞纳金。一审法院仅以代偿本金为基数计算滞纳金与合同约定不符。根据被上诉人梁**与上诉人签订的《最高额委托担保合同》的第7.3条的约定：“乙方履行保证责任后有权向甲方追偿以下款项。

甲方应在乙方履行担保责任(即乙方将追偿款项支付至出借人银行账户之日)后向乙方支付全部追偿款项：(1)乙方代偿的全部款项，包括但不限于本金、利息、罚息及违约金等。”该条款约定上诉人的代偿金额包括：本金、利息、罚息及违约金。《最高额委托担保合同》的第九条9.3款约定：“乙方履行保证责任后，甲方应自乙方履行担保责任(即代偿)之日起，以乙方代偿金额为基数，按每日1‰的标准向乙方支付代偿滞纳金。”

该合同是双方在平等协商基础上签订，是双方真实意思表示，合同内容亦未违反法律和行政法规的强制性规定，因此，该合同合法有效。一审法院对该合同的真实性、合法性也予以确认。

本案中，上诉人是在被上诉人逾期还款的情况下，依照保证合同向案外人履行保证责任，向案外人支付了包含本金、利息、罚息的代偿金额。因此，代偿滞纳金应以包含本金、利息、罚息之和的代偿金额为基数计算，而不是仅仅以代偿本金为基数计算。

被上诉人梁**辩称：一审判决合理，支持原判。

被上诉人麦**未提交诉讼意见。

平安普惠公司向一审法院起诉请求：

1.被告梁**、麦**向原告平安普惠公司支付代偿金额557942.39元[代偿本金549763.24元元+219249.33元+145581.54元)，代偿利息7608.26元元+3041.47元+2019.54元)、代偿罚息570.89元元+199.33元+132.36元)]；

2.被告梁**、麦**向原告平安普惠公司支付担保费5250.66元；

3.被告梁**、麦**向原告平安普惠公司支付代偿滞纳金42961.56元(以代偿金额557942.39元为基数，自2017年12月26日起，按照1‰/天计算至被告梁**、麦**偿清全部款项之日，暂计至2018年3月13日共计77天)；

4.确认原告平安普惠公司就抵押物(茂名市*，以下简称302房)的处分价款享有优先受偿权；

5.被告梁**、麦**承担原告平安普惠公司需要支付的律师费10000元；

6.被告梁**、麦**承担原告平安普惠公司为实现债权所支付的全部费用，包括但不限于本案诉讼费、保全费、诉讼保全保险费等费用。

一审法院认定事实：

一、2016年7月20日，被告梁**(借款人)与金安贷款公司(出借人)签订《授信及借款合同》(以下简称《借款合同1》)，约定授信金额641000元，期限自2016年7月20日至2021年7月20日，额度期限内，额度可循环使用；还款期限为36个月，按年利率9.2%支付利息；借款人就每笔借款需向出借人支付借款手续费，按照实际放款金额的3%收取，在借款发放日一次性支付；借款人逾期且发生保证人全额代偿的，担保公司就代偿款项自代偿之日起按1‰/天向借款人计收代偿滞纳金，直至清偿完毕之日止；借款人任一期本金或利息逾期满80天，保证人就全部的本金余额及其他借款人的欠付款项向出借人履行担保责任。

2016年7月20日，被告梁**出具《额度动用申请表》及《还款计划表》，申请动用金额300000元，动用期限36期，并约定年利率9.2%，月担保费率4‰，一次性手续费率3%即9000元。

原告平安普惠公司提交《借款合同》复印件、《还款计划书》复印件及《循环动用知晓书》、《平安付科技服务有限公司客户电子回单》复印件各两份，主要证明：1.2017年6月1日，被告梁**与金安贷款公司签订《借款合同》(以下简称《借款合同2》)，约定借款金额250000元，还款方式为36期等额本息，借款年利率为9.2%，手续费为5242.86元。

同日，被告梁**出具《还款计划书》及《循环动用知晓书》，申请动用金额250000元。2.2017年6月14日，被告梁**与金安贷款公司签订《借款合同》(以下简称《借款合同3》)，约定借款金额166000元，还款方式为36期等额本息，借款年利率为9.2%；手续费为4980元。同日，被告梁**出具《还款计划书》及《循环动用知晓书》，申请动用金额166000元。

被告梁**对上述证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为上述证据的原件均系原告平安普惠公司职工与被告梁**办理的手续，实际出借人是原告平安普惠公司。本案应以实际收到的291000元、244757.14元及161020元为借款本金。本院对上述证据的真实性予以认定。

二、2016年7月20日，被告梁**(甲方)与原告平安普惠公司(乙方)签订《最高额委托担保合同》，约定甲方与出借人签订了《授信及借款合同》，甲方委托乙方为其在该合同项下在2016年7月20日至2021年7月20日期间发生的借款在最高本金余额为641000元的范围内向出借人提供连带责任保证担保；甲方确认，债务人的任何一期应付款项逾期满80日时，乙方应向出借人承担保证担保责任；

本合同项下乙方为甲方借款提供的保证担保的范围为甲方作为借款人在借款合同项下应向出借人支付的借款本金、利息、罚息、实现债权的费用(包括但不限于律师费用、诉讼费用等)以及其他到期应付的款项，甲方同意乙方有权收取担保费，从每一笔借款从实际发放日起按月计费，每月担保费金额=实际放款金额×月担保费率，每月与每笔借款实际发放日相对应的日期为担保费的缴纳日期，如果没有对应日的，则每月的最后一天为担保费的缴纳日期，不足一月的，按实际天数计收担保费；还款期限为36个月，月担保费率4‰；

从乙方承担担保责任之日起，以代偿金额为基数，按1‰/天收取代偿滞纳金，直至乙方偿还全部款项；甲方未按时足额支付担保费的或代偿滞纳金的，甲方应当承担乙方为追偿所支付的一切费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费和其他费用；甲方将其所有及有权处分的房地产抵押给乙方作为反担保。

同日，金安贷款公司与原告平安普惠公司签订《最高额保证合同》，约定本合同之主合同为上述《授信及借款合同》；本合同之主债权为从2016年7月20日至2021年7月20日期间发生的债权；

本合同所担保的债权之最高本金余额为641000元，在主债权发生期间届满之日，被确定属于本合同之被担保主债权的，则基于该债权之本金所发生的利息、实现债权的费用(包括但不限于律师费用、诉讼费用等)和其他所有应付费用等，也属于被担保债权。依据上述两款确定的债权金额之和，即为本合同所担保的最高债权额；原告平安普惠公司承担的保证责任为连带保证责任，担保期限为两年，自主合同最后一个还款日起计算。

2017年6月1日、2017年6月14日，被告梁**与原告平安普惠公司分别签订《最高额委托担保合同》补充协议，约定被告梁**同意为《借款合同2》、《借款合同3》提供担保，双方同意担保费率为4‰，担保费支付时间36个月，月担保费分别为1000元、664元。

被告梁**对以上证据的真实性没有异议，但认为原告平安普惠公司并非担保人而是实际出借人，对上述证据的合法性、关联性不予确认。

本院对上述证据的真实性予以认定。

三、2016年7月20日，被告梁**(甲方)与原告平安普惠公司(乙方)签订《最高额反担保抵押合同》，约定甲方以302房提供反担保抵押，抵押期限自2016年7月20日至2021年7月20日，担保最高本金余额为641000元，抵押担保范围为乙方根据《最高额委托担保合同》接受借款人委托提供连带责任保证担保并与出借人签订的保证合同所承担的连带保证担保责任项下代偿的全部款项(包括但不限于本金、利息、诉讼费用、律师费用等)以及借款合同项下其他到期应付的款项，借款人在委托担保合同项下全部义务及债务(包括但不限于担保费、代偿滞纳金等)。乙方已履行保证合同项下的担保责任，乙方有权行使抵押权。

同日，被告麦**出具《抵押人共有人声明》及《承诺书》，确认其系《最高额反担保抵押合同》项下抵押物的共有人，已认真阅读并确认了《最高额反担保抵押合同》的所有条款，知悉并同意被告梁**以302房作为抵押，向原告平安普惠公司提供抵押担保，原告平安普惠公司对于《最高额反担保抵押合同》项下抵押权的行使，其均予以认可和同意，无需事前或另行征求其任何意见。2016年7月29日，双方就302房办理了抵押登记手续，抵押权人为原告平安普惠公司。

被告梁**对上述证据的三性均无异议。

本院对上述证据的真实性予以认定。

四、原告平安普惠公司提交《平安科技服务有限公司客户电子回单》复印件，证明金安贷款公司在扣除了合同约定的3%手续费后于2016年8月1日发放了款项291000元，于2017年6月1日发放了款项244757.14元，于2017年6月14日发放了款项161020元给被告梁**。被告梁**主张应以实际收到696777.14元为借款本金。

原告平安普惠公司提交《还款明细》复印件，证明被告梁**已偿付借款本息、罚息、担保费情况。被告梁**对此无异议。金安贷款公司出具的《履行担保责任证明书》原件、代偿回单原件，证明原告平安普惠公司于2017年12月28日已向金安贷款公司分别支付了代偿款187718.82元、222490.13元及147733.44元，合计557942.39元。被告梁**认为，原告平安普惠公司没有提交转账证明及发票，无法证明原告平安普惠公司向金安贷款公司支付了相关款项，且本案实际出借人并非金安贷款公司，而是原告平安普惠公司。

本院对上述证据真实性予以认定。

五、原告平安普惠公司提交《法律服务专项委托合同》、《保单》各一份及《发票》两份，证明：原告平安普惠公司为了实现债权，支付律师代理费10000元；原告平安普惠公司为了申请财产保全，向中国平安财产保险股份有限公司广东分公司支付诉讼保全保险费1232.31元。被告梁**主张合同没有约定律师费应由其负担，诉讼保全保险费不是本案的必要支出费用，上述费用均应由原告平安普惠公司自行承担。

本院对上述证据真实性予以认定。

六、被告梁**提交APP截图复印件，主张本案的出借人并非金安贷款公司，而是原告平安普惠公司。原告平安普惠公司对此不予确认。

被告梁**未能提交原件予以核对，其真实性本院不予认定。

另查明，被告梁**与麦**于1989年9月8日登记结婚，2017年10月23日办理离婚手续。

根据原告平安普惠公司提交《还款明细》，梁**已支付2017年11月1日止的到期应付本金、利息、担保费。截止2017年12月28日止，担保费、利息、罚息缴纳情况如下：1.300000元借款，已支付担保费18000元、利息28450.42元、罚息95.68元；2.250000元借款，已支付担保费5000元、利息9115.43元、罚息63.79元；3.166000元借款，已支付担保费3032.27元、利息5501.15元、罚息42.35元。

原告平安普惠公司向本院申请对被告梁**、麦**的财产进行诉讼保全，本院依法作出(2018)粤0902民初1231号之一民事裁定书并予以实施。

一审法院认为：已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿。本案中，原告平安普惠公司代债务人被告梁**偿还了金安贷款公司的借款，其承担担保责任后，有权向债务人被告梁**追偿并要求实现抵押权。

被告梁**主张案涉借款的实际出借人是原告平安普惠公司，证据不足，本院不予认定，由其承担举证不能责任。

关于借款金额。金安贷款公司在先行扣除手续费后，向被告梁**发放贷款金额分别为291000元、244757.14元及161020元，合计696777.14元。金安贷款公司扣除手续费的行为实质是预扣利息，按照法律规定，被告梁**实际取得金额696777.14元才应是借款本金。原告平安普惠公司代为偿还借款本金549763.24元，原告平安普惠公司请求超出法律规定范围的代偿本金19222.86元(手续费9000元+5242.86元+4980元)本院不予支持。被告梁**应偿付给原告平安普惠公司代偿款本金530540.38元。

关于借款利息、罚息。依据合同的约定，被告梁**应向原告平安普惠公司支付代偿款的利息、罚息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条的规定，原告平安普惠公司请求按年利率9.2%计算利息，本院予以支持。但应按照实际借款本金530540.38元为基数，计算至2017年12月28日利息，扣减被告梁**已支付利息，尚欠利息为5425.88元元+3451.51元+1452.56元)。原告平安普惠公司请求罚息570.89元，被告梁**没有提出异议，本院予以确认。

关于滞纳金。滞纳金的本质为违约金，其性质为填平原告平安普惠公司因代偿所受的损失，而原告平安普惠公司所受损失为利息，故原告平安普惠公司诉求1‰/天代偿滞纳金计算比例过高，本院予以调整为以代偿款530540.38元为基数，滞纳金自代偿之日即2017年12月28日起至清偿之日止，按年利率24%计算。原告平安普惠公司请求超过法律规定部分，本院不予支持。

关于担保费。担保费应按照实际借款本金291000元、244757.14元、161020元计算相应的担保金。扣减被告梁**已支付的担保金，尚欠担保金为4652.96元(1594元+1690.02元+1368.94元)。原告平安普惠公司请求担保费5250.66元，超出部分本院不予支持。

被告梁**同意以302房提供反担保抵押，并办理了抵押登记手续。根据《最高额反担保抵押合同》约定，原告平安普惠公司已履行保证合同项下的担保责任，有权行使抵押权，因此，原告平安普惠公司作为抵押权人依法对302房折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。

关于律师费。原告平安普惠公司请求被告梁**支付律师代理费10000元符合合同约定，且未超过《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》规定的收费标准，本院予以支持。关于财产保全担保费。原告平安普惠公司确因申请财产保全委托保险公司提供担保并支付财产保全担保费，但诉讼保全保险费不属于法定的诉讼费用的范畴，也不属于实现债权的必要费用，原告平安普惠公司请求被告梁**负担财产保全担保费，无合同和法律依据，本院不予支持。

案涉借款时，被告梁**、麦**系夫妻关系，被告麦**签订《抵押人共有人声明》及《承诺书》，同意以302房为借款作反抵押担保，知悉且同意被告梁**向金安贷款公司借款事宜。在本案无证据证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的除外情形，案涉借款应当认定为夫妻共同债务。原告平安普惠公司请求被告麦**对上述债务承担共同还款责任，依法有据，本院予以支持。

被告麦**经合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理，本院依法缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第十四条、第一百七十三条、第一百七十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(二)》第二十四条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告梁**、麦**于本判决发生法律效力之日起十日内偿付代偿款本金530540.38元、利息5425.88元、罚息570.89元给原告平安普惠融资担保有限公司；

二、被告梁**、麦**于本判决发生法律效力之日起十日内支付担保费4652.96元给原告平安普惠融资担保有限公司；

三、被告梁**、麦**于本判决发生法律效力之日起十日内支付代偿滞纳金(以530540.38元为基数，从2017年12月28日起按年利率24%计算至清偿之日止)给原告平安普惠融资担保有限公司；

四、原告平安普惠融资担保有限公司对被告梁**名下位于茂名市*折价或者拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；

五、被告梁**、麦**于本判决发生法律效力之日起十日内支付律师代理费10000元给原告平安普惠融资担保有限公司；

六、驳回原告平安普惠融资担保有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9962元，保全费3600.77元，公告费390元，合计13925.77元(原告平安普惠融资担保有限公司已预交)，由被告梁**、麦**负担13069元，原告平安普惠融资担保有限公司负担856.77元。被告梁**、麦**应负担之金额在履行本判决义务时一并迳付原告平安普惠融资担保有限公司，本院不作另行退收。

二审中，当事人没有提交新证据。

一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。

本院认为，按照上诉请求，本案争议在于：平安普惠公司代为被上诉人梁**清偿的利息、罚息是否还应计算其滞纳金。虽然双方在签订的《最高额委托担保合同》中约定“以代偿金额为基础、按每日1‰的标准支付代偿滞纳金”，而平安普惠公司也确实为梁**代偿了贷款的利息、罚息。

但滞纳金具有利息之性质，如在利息、罚息的基础上再计算滞纳金，实则等于变相计算复利，而按上诉请求以年利率24%计算滞纳金，已经超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条对于民间借贷复利年利率24%的限制。

况且，平安普惠公司已经收取了相关担保费用，已为其担保行为获得了一定的合同利益，正如一审判决认定的，其通过收取代偿本金的滞纳金已经可以填平其损失，故不应再通过实则提高利息水平的方式以获得更高的利息收益。因此，该上诉请求无法律依据，本院不予支持。

综上所述，平安普惠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2875元，公告费300元；均由上诉人平安普惠融资担保有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈琪奕

审　判　员　　陈春何

代理审判员　　巫　钊

二〇一九年十一月二十九日

书　记　员　　梁　哲

朱华倩